探讨 | 合伙型私募基金财产份额出质实务
2019年5月14日，广州市地方金融监督管理局和广州市市场监督管理局发布了《关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》【穗金融〔2019〕15号】，通知中提到：将建设区域性私募股权交易市场（私募基金份额交易市场），该项工作已列为《粤港澳大湾区发展规划纲要》建设项目，而开展有限合伙企业财产份额出质登记业务是开展私募基金份额交易的基础条件。该通知被部分私募基金从业人员解读为政府对于有限合伙型私募基金财产份额质押表达的某种政策倾向。
众所周知，私募基金作为一种长期投资手段，存在流通性差、回报周期长的特点，不少潜在投资者往往正在担忧前述特点而对于投资私募基金“畏首畏尾”。如无破解之道，此或将成为阻碍私募基金进一步发展的巨大障碍。有限合伙型私募基金财产份额质押其实是一种利用私募基金财产份额盘活沉淀资金，以提高私募基金流通性的方式，而这正是针对前述障碍的“治病良方”。
然而，在现有法律框架下，合伙型私募基金的财产份额能否作为出质标的物存在一定的理论争议。
从现有法律框架看，我国并未明确规定合伙型私募基金财产份额能否进行出质。笔者查阅了相关法律法规，归纳了部分相关规定条款如下：
1．《中华人民共和国合伙企业法》第二十五条和第七十二条规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外，即使合伙协议没有约定或允许出质，也须事先经其他合伙人一致同意。
2．《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：......（四）可以转让的基金份额、股权;......（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
3．《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零二条规定，基金份额持有人以基金份额出质的，质权自基金份额登记机构办理出质登记时设立。
主张合伙型私募基金财产份额可以进行出质的学者认为，上述法律法规，虽然无明确规定合伙型私募基金财产份额出质的合法性，但从《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零二条等规定背后隐含的立法原意看，国家对于合伙型私募基金财产份额出质是持赞成态度的。此外，现有法律框架至少没有明确禁止合伙型私募基金财产份额的出质，结合“私法领域法无禁止即可为”的法律原则，合伙型私募基金财产份额出质应是合法有效的。
VS认为合伙型私募基金财产份额不可以进行出质的学者认为，应该严格遵守法律法规的规定，且合伙型私募基金的特殊性也决定了其本身的不可出质性。这其中，学者曾筱清和杨菁菁曾在文章《私募基金质押的适格性探讨》中这样主张：私募基金份额作为私募基金质押标的物，其性质存在不确定性，主要体现在三个方面：
1．就私募基金本身的性质而言，其属于财产还是投资方式，争议较大，若认为其属于投资方式，则其可质押性必定受到一定质疑；
2．就合伙型私募基金而言，其份额不但具有基金的特性，还兼具有限合伙份额等其他权利特性。在法律未予明确的前提下，贸然进行合伙型私募基金的份额出质，极有可能在出现纠纷时导致法律适用层面的争议。
3．合伙型私募基金中涉及的主体不比一般的有限合伙企业，除了出质人和质权人外，还涉及合伙型私募基金的管理人和托管人等多方当事人。因此，在没有明确法定流程的前提下贸然开展合伙型私募基金财产份额出质，将是草率且不负责任的。
在了解了上述理论争议后，为了明晰目前对于合伙型私募基金财产份额出质的实践操作，笔者咨询了广东股权交易中心股份有限公司（以下简称“广东股权交易中心”）。
根据广东股权交易中心工作人员的回复：依据《广东省人民政府关于区域性股权市场唯一合法运营机构的公告》【粤府函[2018]200号】，广东省行政区域内区域性股权市场现在唯一合法运营机构仅为广东股权交易中心（深圳市可保留一家并由深圳市政府另行公告）。而实践中负责相关私募基金财产份额出质登记事宜的则包括了广东股权交易中心和中证报价南方股份有限公司（以下简称“中证南方”）两家单位，但广东股权交易中心目前办理的仅限于公司型私募基金和合伙型私募基金，对于契约型私募基金财产份额出质登记则不予受理。
广东股权交易中心办理合伙型私募基金财产份额质押的大致流程主要分两步：
步骤一合伙型私募基金需在广东股权交易中心或中证南方办理完成财产份额托管登记。其中除了需向广东股权交易中心或中证南方提交托管登记申请书及相关主体资料外，还需提供：
1．合伙人名册（纸质版和电子版，合伙人名册应包括合伙人名称、合伙人有效身份证明文件号码、持有的财产份额数量、司法冻结状态等内容，并在每页加盖有限合伙企业印章）；
2．《有限合伙企业财产份额登记服务协议》；
3．合伙协议复印件（加载登记机关档案资料查询章）；
4．关于同意有限合伙企业财产份额在广东股权交易中心或中证南方备案的合伙人会议决议原件，决议内容包括：（1）同意有限合伙企业财产份额在广东股权交易中心或中证南方进行备案；（2）同意委托经办人在广东股权交易中心或中证南方办理份额备案的相关手续。
企业在广东股权交易中心或中证南方完成财产份额托管登记后，可在广东股权交易中心或中证南方办理财产份额的出质登记，其中除了需向广东股权交易中心或中证南方提交出质设立登记申请书及相关主体资料外，还需提供：
1．合伙协议复印件（加载登记机关档案资料查询章）；
2．质押合同（需有质押合同签订的必备条款）；
3．其他合伙人一致同意份额质押的书面文件；
4．质权人与有限合伙型私募基金保障质权实现的协议；
5．质押的财产份额实缴到位的证明（如有，进账凭证等）；
6．律师事务所及其委派的律师就合伙企业的设立、存续、投资的合法性、实缴出资情况、拟质押财产份额未受权利限制等影响财产份额质押合法性的事项发表意见，并出具法律意见书。
广州市地方金融监督管理局和广州市市场监督管理局发布的《关于开展有限合伙企业财产份额出质登记业务试点有关事项的通知》具有重大的指导意义，在此之前，提前熟悉并掌握合伙型私募基金财产份额出质登记相关事宜将有助于私募基金相关业务的灵活开展。
在掌握上述理论争议和实践操作后，私募基金行业从业者在办理合伙型私募基金财产份额出质融资相关业务时还应注意以下部分核心事项：
1．要求出质人提供已在广东股权交易中心或中证南方办理完成财产份额托管登记的相关证明或者要求出质人出具相关承诺函或者将出质人办理完成财产份额托管登记作为相关出质融资文件生效的条件之一。
2．在相关出质融资文件中明确：相关文件及签约代表已经过合伙人会议审议通过及其他法律法规及章程、议事规则/内部制度规定的全部授权且其他合伙人一致同意份额质押。
3．对出质人的设立、存续、投资的合法性、实缴出资情况、拟质押财产份额权利限制情况、相关合伙人会议决议等影响财产份额质押合法性的事项进行法律尽职调查，以避免不必要的法律风险。
文 | 杜世雄 林坤锐
上海锦天城（广州）律师事务所
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